Herstelverzoeken in aanbestedingen - toegestaan of uitgesloten?

Kleine vormfouten kunnen soms grote gevolgen hebben voor een aanbesteding. Wanneer is herstel toegestaan en wanneer volgt uitsluiting? Advocaten Amarisa Lachmansingh en Jack Beers geven een praktisch besliskader en recentepraktijkvoorbeelden.

Voor inkopers en contractmanagers is het omgaan met herstelverzoeken tijdens aanbestedingen een terugkerend vraagstuk. Het proces moet zorgvuldig en rechtmatig verlopen, maar een te strikte benadering kan leiden tot onnodige uitsluitingen, klachtenprocedures of zelfs rechtszaken. Ogenschijnlijk kleine vormfouten – zoals een ontbrekende handtekening, een onjuist ingevulde tabel of een vergeten verklaring – vragen in de praktijk vaak om een juridisch en procedureel afwegingsproces. Dit artikel zet het besliskader voor herstel uiteen: wanneer herstel mogelijk is, wanneer niet, en hoe aanbestedende diensten tot een consistent en verdedigbaar besluit komen. Twee casussen illustreren de toepassing in de praktijk.

Juridisch kader

Het Europese en nationale recht bieden een duidelijk, maar strikt begrensd kader voor herstel tijdens aanbestedingen. Op grond van artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (“Aanbestedingsrichtlijn”) mogen aanbestedende diensten inschrijvers verzoeken ontbrekende of onvolledige informatie aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen. Mits dit gebeurt met volledige eerbiediging van de aanbestedingsbeginselen. Het betreft echter een bevoegdheid, geen verplichting. Arresten van het Europees Hof van Justitie (“HvJ-EU”) concretiseren deze bevoegdheid.

Uitzonderlijke gevallen

Uit de arresten SAG, Manova en Cartiera dell’Adda volgt dat herstel alleen is toegestaan in uitzonderlijke gevallen. Bij een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke, objectief vaststelbare fout, en alleen als dit niet leidt tot de feitelijke indiening van een nieuwe inschrijving. Herstel is uitgesloten wanneer het betreffende document of de informatie in de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting is voorgeschreven. (“HvJ-EU-lijn”).

Discretionaire ruimte

Het Nederlandse recht sluit hierbij aan via artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012 (“Aw 2012”), waarin net als in de Aanbestedingsrichtlijn een discretionaire ruimte wordt toegekend om inschrijvingen toe te lichten of aan te vullen. De ruimere herstelmogelijkheid uit de Aanbestedingsrichtlijn is in Nederland niet expliciet overgenomen, maar wordt in de praktijk wel gelezen in het licht van de Europese jurisprudentie. De Nederlandse lijn benadrukt dat aanbestedende diensten hun discretionaire ruimte zorgvuldig en consistent moeten toepassen.

Zorgvuldigheidsbeginsel

Wanneer een aanbestedende dienst weigert een kennelijk en objectief herstelbaar gebrek te laten herstellen, kan zij daarmee niet alleen in strijd handelen met de aanbestedingsbeginselen, maar ook met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Met name het zorgvuldigheidsbeginsel en zeker als die weigering onvoldoende wordt gemotiveerd. Tegelijkertijd blijft de grens strikt wanneer een gebrek in de aanbestedingsdocumenten is gesanctioneerd met uitsluiting.

Meer materiële benadering

In recente Nederlandse uitspraken lijkt soms een meer materiële benadering zichtbaar, zie bijvoorbeeld: vzr. rb. Den Haag 13 maart 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265 en vzr. rb. Den Haag 11 juni 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:14083. Hierbij kijken rechters niet alleen naar vormvoorschriften, maar vooral naar de vraag of de inhoudelijke informatie al aanwezig en controleerbaar is. Tegelijkertijd blijft de lijn van het HvJ-EU leidend en blijven de grenzen voor herstel strikt.

Toelichting op het besliskader

Het besliskader voor herstel helpt aanbestedende diensten op een gestructureerde, transparante en juridisch verdedigbare manier te bepalen wanneer herstel mogelijk is, onder welke voorwaarden, en hoe dit zorgvuldig moet worden toegepast. Voor inkopers biedt het een praktisch kompas dat juridische beginselen, Europese rechtspraak en nationale beoordelingsruimte met elkaar verbindt. Centraal staat het uitgangspunt dat herstel nooit mag leiden tot een nieuwe inschrijving, maar uitsluitend dient ter verduidelijking van wat feitelijk al vóór de inschrijftermijn bestond. Vanuit dat fundament onderscheiden we zes stappen:

1. Een functionele analyse van het gebrek

De eerste stap is het duiden van de aard en impact van het gebrek. Inkopers stellen vast of het gaat om een vormfout (bijvoorbeeld een ontbrekende paraaf, een verkeerd aangehaalde bijlage of een administratieve onnauwkeurigheid) of om een fout die de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving raakt (zoals prijs, geschiktheidseisen of technische antwoorden). Raakt het gebrek de inhoudelijke beoordeling, dan staat herstel in beginsel niet open. Is de informatie wél aanwezig maar staat die op de verkeerde plaats of in een ander document, dan kan herstel proportioneel zijn. In zulke gevallen verplicht het zorgvuldigheidsbeginsel de aanbestedende dienst om nader onderzoek te verrichtten.

2. Zorgvuldig onderzoek van de inschrijving

Beoordeel zorgvuldig of relevante informatie al in de inschrijving aanwezig is, bijvoorbeeld elders in de stukken. Zo nodig kunnen gerichte verduidelijkings- of verificatievragen worden gesteld. Dit is géén generieke zoekplicht, maar wel een verplichting niet te snel te concluderen dat informatie ontbreekt.

3. Expliciete knock-outbepaling in de aanbestedingsdocumenten

Vervolgens moet de aanbestedende dienst vaststellen welke juridische grenzen de aanbestedingsdocumenten zelf stellen. Wanneer de documenten expliciet bepalen dat een bepaald document op straffe van uitsluiting moet worden ingediend, is de ruimte voor herstel zeer beperkt. De HvJ-EU-lijn schrijft voor dat een dergelijk gebrek in beginsel niet herstelbaar is. Toch laat het zorgvuldigheidsbeginsel ruimte voor nuance: als uit de overige inschrijvingsdocumenten blijkt dat de relevante informatie al inhoudelijk aanwezig is, kan strikte toepassing van een formele uitsluitingsbepaling disproportioneel zijn. Het gelijkheidsbeginsel vereist dan niet dat een “lege formaliteit” leidend moet zijn, maar dat materiële gelijkheid voorrang krijgt.

“Kleine vormfouten vragen vaak al om een juridisch en procedureel afwegingsproces”

4. Proportionaliteit van uitsluiting zorgvuldig wegen

Als het gebrek niet met uitsluiting is gesanctioneerd, moet worden beoordeeld of uitsluiting proportioneel is. Daarbij zijn onder meer van belang: de ernst van het gebrek, de invloed op de inhoud van de inschrijving en het risico op verstoring van de mededinging. Een kleine, eenvoudig te herstellen fout rechtvaardigt niet zonder meer uitsluiting.

5. Gelijke behandeling tussen inschrijvers

Herstel mag alleen op uniforme wijze worden geboden aan inschrijvers die zich in een vergelijkbare positie bevinden. Gebeurt dat niet, dan ontstaat al snelde schijn van willekeur en daarmee een risico op gegronde klachten of procedures.

6. Afweging en herstelbesluit volledig documenteren

Leg vast op welke gronden herstel wel of niet wordt toegestaan en hoe dit zich verhoudt tot de aanbestedingsbeginselen. Neem deze motivering, inclusief de onderliggende feiten en overwegingen, op in het aanbestedingsdossier, zodat het besluit toetsbaar is.

We illustreren de toepassing in de praktijk met twee casussen.

Casus 1: Herstel toestaan

De Commissie van Aanbestedingsexperts (de “Commissie”) heeft een advies uitgebracht over de geldigheid van een inschrijving in het kader van een Europese openbare aanbesteding van adviesdiensten voor versterkingsprojecten van waterkeringen (zie: CvAE 21 november 2025, advies 772). De kernvraag luidt of het ontbreken van het inschrijvingsbiljet waarop het te hanteren CO₂-ambitieniveau wordt aangegeven, leidt tot ongeldigverklaring. De aanbestedingsleidraad bepaalt dat het ontbreken van het biljet of daarop in te vullen gegevens niet tot ongeldigheid leidt, mits de ontbrekende informatie ondubbelzinnig uit andere, bij inschrijving ingediende stukken valt af te leiden. De ondernemer dient het biljet niet in, maar stelt dat uit het plan van aanpak blijkt dat hij geen specifiek CO₂-ambitieniveau aanbiedt. De aanbestedende dienst meent dat deze informatie niet voldoende duidelijk uit het plan van aanpak volgt en verklaart de inschrijving ongeldig.

Niet ongeldig

De Commissie verklaart de klacht gegrond. Uit het plan van aanpak blijkt ondubbelzinnig dat de inschrijver zich niet committeert aan één van de in de aanbestedingsleidraad genoemde CO₂-ambitieniveaus, maar openstaat voor samenwerking en optimalisatie van CO₂-reductie. Daarmee is duidelijk dat de optie ‘geen van de bovenstaande ambitieniveaus’ van toepassing is, zoals op het inschrijvingsbiljet staat vermeld. De Commissie benadrukt dat de leidraad expliciet toestaat dat ontbrekende gegevens uit andere documenten worden afgeleid, in afwijking van het ARW 2016. Nu aan die voorwaarde is voldaan, mag de inschrijvingniet ongeldig worden verklaard.

Toepassing besliskader (stappen 1 tot en met 4) :

Stap 1 – Functionele analyse van het gebrek

Het ontbreken van het inschrijvingsbiljet raakt in beginsel de materiële beoordeling, omdat daarop het CO₂-ambitieniveau wordt aangegeven. Beslissend is daarom of die informatie al elders in de inschrijving aanwezig is.

Stap 2 – Wat staat er wél in de inschrijving?

In dit geval is de relevante informatie aanwezig en staat zij in een ander document, te weten het plan van aanpak (zie: r.o. 5.22).

Stap 3 – Is gebrek met uitsluiting gesanctioneerd?

Normaal leidt het ontbreken van een inschrijvingsbiljet (onder het ARW 2016) tot uitsluiting. In deze aanbesteding opent de leidraad echter expliciet de mogelijkheid om ontbrekende gegevens uit andere documenten af te leiden (zie: r.o. 5.16-5.17).

Stap 4 – Toepassen van proportionaliteitsbeginsel

Aangezien de inhoudelijke informatie wél aanwezig is, is uitsluiting onevenredig. Het gebrek is eenvoudig, volledig herstelbaar en heeft geen gevolgen voor de mededinging.

Stap 5 en 6

Stap 5 en 6 blijven hier buiten beschouwing, omdat de kern van het geschil volledig kan worden beoordeeld aan de hand van de eerste vier stappen; de aspecten van gelijke behandeling en dossiervorming speelden in dit geval geen zelfstandige rol bij de beoordeling van het inschrijvingsgebrek.

Praktische les

Waar de leidraad toelaat dat ontbrekende gegevens uit andere documenten worden afgeleid, rechtvaardigt een formeel gebrek geen uitsluiting, mits de relevante informatie ondubbelzinnig uit de overige stukken blijkt.

Casus 2: Herstel niet toegestaan

Het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (“COA”) organiseert de Europese openbare aanbesteding ‘Contractcatering Raamovereenkomst’. De leidraad bepaalt dat de inschrijving alle gevraagde documenten bevat en dat niet voldoen aan geschiktheidseisen tot uitsluiting leidt. Voor geschiktheidseis 3 (kerncompetenties) moet de inschrijver per referentie een standaardformulier referentieopdrachten indienen (“Bijlage E”); het ontbreken leidt tot uitsluiting. Ecolog dient in TenderNed geen Bijlage E in. Na ongeldigverklaring vordert Ecolog herstel. De voorzieningenrechter wijst alle vorderingen af: het ontbreken van Bijlage E is op straffe van uitsluiting voorgeschreven en herstel staat daarom niet open (zie: vzr. rb. Den Haag 21 oktober 2024, ECLI:NL:RBDHA:2025:19279).

Toepassing besliskader (stappen 1 tot en met 4):

Stap 1 – Functionele analyse van het gebrek

Het ontbreken van Bijlage E raakt de inhoudelijke beoordeling van de geschiktheid. Het gaat dus niet om een vormfout, maar om een materieel element dat nodig is om de inschrijving te beoordelen.

Stap 2 – Wat staat er wél in de inschrijving?

‍Ecolog verwees naar andere documenten, zoals de UEA-verklaring en passages over eerdere cateringdiensten. Volgens de rechter waren die onvoldoende concreet om de kerncompetenties te toetsen. De materiële informatie ontbrak dus.

Stap 3 – Is gebrek met uitsluiting gesanctioneerd?

‍De leidraad bepaalt uitdrukkelijk dat: (i) de inschrijving alle gevraagde documenten bevat; (ii) niet-voldoen aan een geschiktheidseis leidt tot uitsluiting; en (iii) een expliciete aanwijzing dat Bijlage E per referentie moet worden ingediend. Derechter past de HvJ-EU lijn toe: ontbreekt een document dat op straffe van uitsluiting is voorgeschreven, dan bestaat er geen ruimte voor herstel (zie: r.o. 5.7).

Stap 4 – Proportionaliteit van ongeldigverklaring

‍Ecolog beroept zich op zorgvuldigheid en proportionaliteit en vraagt om alsnog Bijlage E te mogen indienen. De rechter wijst dit af: het na de deadline indienen van Bijlage E komt neer op het doen van een nieuwe inschrijving (zie: r.o. 5.8). Omdat de cruciale geschiktheidsinformatie ontbreekt, is uitsluiting niet disproportioneel (zie: r.o. 5.9); herstel zou de mededinging aantasten.

Stap 5 en 6

Stap 5 en 6 blijven hier buiten beschouwing, omdat de kern van het geschil volledig kan worden beoordeeld aan de hand van de eerste vier stappen; de aspecten van gelijke behandeling en dossiervorming speelden in dit geval geen zelfstandige rol bij de beoordeling van het inschrijvingsgebrek.

Praktische les

Reserveer knock-outs voor essentiële beoordelingsgegevens, zoals referentieformulieren, het prijsbestand en bindende termijnen. Vermijd een automatische “knock-out-reflex” bij louter vormvereisten. Formuleer in de leidraad ondubbelzinnig wat op straffe van uitsluiting moet worden ingediend en waarom dat essentieel is voor vergelijkbaarheid, controleerbaarheid en integriteit; zo beperk je discussieruimte en vergroot je de verdedigbaarheid.

Voor vragen over de toepassing van het bovenstaande besliskader in aanbestedingsprocedures of andere vragen over het aanbestedingsrecht kun je contact opnemen met de auteurs. Dat geldt ook voor de onderliggende juridische bronnen en jurisprudentie.