Weg uit de Amerikaanse cloud en weg bij Microsoft? Kan dat wel volgens de aanbestedingsregels?

👉 Weg uit de Amerikaanse cloud en weg bij Microsoft? Kan dat wel volgens de aanbestedingsregelgeving?

Veel overheidsinstellingen gebruiken (cloud)diensten van grote Amerikaanse ICT-leveranciers als Microsoft of Amazon. Vrijwel alle overheidsinstellingen hadden de laatste jaren namelijk een IT-strategie op basis van ‘cloud first’, ‘SaaS tenzij’ of ‘Microsoft only’.

Tegenwoordig vragen veel van die overheidsinstellingen zich echter af of de Amerikaanse cloud nog wel zo’n goed idee is. En dus ook of Microsoft nog wel zo’n goed idee is, met name ook omdat die recent de mailbox van de hoofdaanklager van het Internationaal Strafhof heeft geblokkeerd. En dus in theorie met een druk op de knop zo’n beetje de hele Nederlandse overheid kan platleggen.

Als je nu weg wil bij Microsoft is er vanuit de aanbestedingsregelgeving een aantal zaken interessant:

1. Veel organisaties nemen deze (cloud)licenties af via een softwarebroker. Die broker is daarmee de contractuele opdrachtnemer en dus niet Microsoft zelf. Met Microsoft is er wel een licentieovereenkomst voor gebruik van de licentie. Ook is er met de broker soms nog een 'nadere overeenkomst' gesloten voor het (bijvoorbeeld voor 3 jaar) afnemen van licenties. Zo zijn er dus twee of drie overeenkomsten waarbij clausules kunnen staan over of je wel of niet mag opzeggen. Grote kans dat je de contracten nog wel even moet uitzitten.

2. Dat uitzitten hoeft mogelijk niet als je kan aantonen dat hiermee het goed functioneren van de overheid in gevaar komt, maar zolang dat nog niet in een rechtszaak is vastgesteld (liefhebbers gezocht) lijkt dat lastig.

3. Aandachtspunt daarbij is dat in de licentievoorwaarden van Microsoft staat dat zij toegang tot accounts mogen beperken om te voldoen aan 'overheidsverplichtingen'.

Als je conform alle overeenkomsten mag opzeggen of je nadert de einddatum van de contracten dan speelt het volgende:

4. De al gecontracteerde softwarebroker kan in de regel ook andere licenties leveren, bijvoorbeeld van een Europese IT-fabrikant. Je kan de broker een offerte daarvoor vragen als je overeenkomst met de broker daarin voorziet. Als die offerte akkoord is kan je overgaan naar een andere leverancier voor Word, mail, cloudservers en alle andere Microsoft-toepassingen. En dat wordt dan veruit het grootste ICT-project ooit voor iedere overheidsorganisatie met hoge kosten, risico’s en complexiteit (de beroemde 'vendor lock-in').

5. Als de huidige overeenkomst met de broker niet voorziet in andere licenties dan Microsoft zul je als overheidsinstantie afhankelijk van de opdrachtwaarde een EU-aanbesteding moeten starten. En dat dus voor alle toepassingen die Microsoft nu levert (functioneel uitvragen graag), waarbij je Amerikaanse cloudleveranciers uitsluit. De vraag is of dat uitsluiten kan: Microsoft kan in Nederland gewoon op een aanbesteding inschrijven. En je mag niet discrimineren op een merk en zal op zoek moeten naar objectieve/ functionele criteria voor het uitsluiten van deze spelers.

6. Interessant bij zo’n aanbesteding is dat software zoals Microsoft Office nooit op de beste prijs-kwaliteit is ingekocht, iets wat volgens de regelgeving wel is voorgeschreven. En ook niet op (laagste) prijs want de prijs wordt door Microsoft voorgeschreven (als 'monopolist'). En overheidsinstellingen komen daar mee weg omdat het via de broker wordt afgenomen, die is de contractpartij. Een echte aanbesteding zal echter wel op beste prijs-kwaliteit moeten en dat lijkt nog nooit gedaan. Dus geen PVE’s, marktconsultaties of gunningsmodellen ter inspiratie voorhanden.

7. Er zou ook direct gegund kunnen worden aan een (Europese) leverancier (eventueel via de broker). De vraag is wat Microsoft dan doet. Ik ken geen rechtszaken van concurrenten van Microsoft rondom de directe gunningen die tot nu toe aan Microsoft worden gedaan. Onbekend is wat Microsoft gaat doen als dit nu omgekeerd zou worden; een directe gunning aan een EU-leverancier als er niet gekozen wordt voor een aanbesteding.

8. Als er een aanbesteding wordt gedaan lijkt het verdedigbaar te eisen dat de fabrikant de software niet kan beïnvloeden of op afstand kan monitoren (en bv. meelezen (en teruglezen!) in mailboxen). Microsoft kan daar waarschijnlijk niet aan voldoen en kan dan niet aanbieden.

9. Uiteraard kan de software ook lokaal ('on-premise') worden geïnstalleerd. Ook die van Microsoft, al zal daar vaak de bestaande overeenkomst voor moeten worden aangepast omdat de laatste jaren veel gekozen is voor de contractvariant met de cloudlicenties (heel gek, die waren de laatste jaren heel aantrekkelijk). Ik schat echter in dat dat geen garantie is dat Microsoft (of ook een andere leverancier?) niet nog steeds zaken kan beïnvloeden of mee kan lezen.

10. Het zou mooi zijn als er een haakje wordt gevonden voor een rechtszaak tegen het afsluiten van de mailbox van de president van het Strafhof. Bijvoorbeeld rondom contractbreuk. Als die rechtszaak gewonnen wordt kan Microsoft mogelijk op basis van 'past performance' worden uitgesloten bij komende aanbestedingen.

👉 Maar veel organisaties zijn toch al jaren eigenlijk heel tevreden over de producten van Microsoft? Kan er dan niet veel beter iets geregeld worden met een (geheel losse) 'EU Microsoft organisatie' zonder VS-bemoeienis en zijn we dan niet overal vanaf? Of een speciale overeenkomst voor EU-landen?

👉 Of is dit misschien de kans het monopolie van Microsoft te doorbreken en een bredere markt te creëren met meerdere leveranciers (inclusief een EU-cloud of overheidscloud)?